LE CONSENTEMENT EN MATIERE D'INFRACTIONS SEXUELLES En France, les violences sexuelles se définissent par la caractérisation de la « surprise, violence, contrainte et menace » (article 222-22 du code pénal), des circonstances qui révèlent à la fois l'intention de l'auteur et l'absence de consentement de la victime (Traité de droit criminel, Merle et Vitu). Les violences sexuelles s'articulent, donc, autour de ces deux notions qui laissent apparaître un concept commun : le discernement. En effet, pour que l'auteur engage sa responsabilité, il est nécessaire qu'il fasse preuve d'une conscience suffisante de ses actes, autrement appelée libre arbitre ou discernement. Le discernement est, donc, un des fondements majeurs de la responsabilité pénale. Mais, « si l'intelligence et la liberté sont deux concepts essentiels à la responsabilité pénale de l'auteur » (J-A Roux, Cours de droit criminel T1), ils sont tout aussi essentiels à la caractérisation du consentement de la victime, dont l'absence est un élément constitutif de l'infraction sexuelle. Ainsi, alors que le droit pénal a pour habitude de s'intéresser au discernement de l'auteur, cette même exigence existe pour la victime. Celle-ci doit faire preuve de discernement, qui servira non pas à caractériser sa responsabilité, mais, à statuer sur son consentement. Le consentement et le discernement sont, à ce titre, deux concepts étroitement liés. L'intention de l'auteur passe par l'existence d'une conscience libre et éclairée qui témoignera de sa liberté d'action au moment du passage à l'acte et la victime doit elle-même, faire preuve d'un discernement suffisant lorsqu'elle donne son consentement, pour que celui-ci existe. Ainsi, dissocier les deux concepts se trouve être délicat. Aussi, quand ma première idée était d'étudier le discernement, mes recherches ont glissé, naturellement et de manière plus large, vers le consentement dont le discernement se trouve être un élément constitutif. L'absence de consentement est « le pivot de l'incrimination » des violences sexuelles (Mayer, Le nouvel éclairage donné au viol par la réforme du 23 décembre 1980) qui, aussi nombreuses et diverses soient-elles, ont ce point commun de nécessiter l'absence de consentement de la victime, contrairement à l'indifférence, théorique, du consentement en droit pénal. Ceci s'explique par le fait que les infractions sexuelles sont, en elles-mêmes, une atteinte au consentement de la victime. Le consentement de la personne visée exclurait donc la constitution de l'élément matériel de l'infraction. « Le consentement est le signe d'une rencontre » (Le consentement en matière pénale, Xavier Pin) et les infractions sexuelles mettent en jeu des mécanismes complexes qui rendent difficile sa caractérisation. L'emprise est un de ces mécanismes qui plongent la victime dans une situation de vulnérabilité, de dépendance qui rendent son consentement fragile. De nombreuses situations d'infractions sexuelles laissent planer une certaine ambiguïté sur un consentement qui, même s'il est donné formellement sans contrainte, menace, surprise ou violence au sens où la définition légale l'entend, ne semble pas toujours libre et éclairé. Les rapports sexuels seraient-ils, donc, une forme de nouveau contrat pour lequel il faudrait prendre soin de formaliser le consentement ? Ceci nous conduit à nous interroger, sur la constitution et la preuve du consentement en matière d'infractions sexuelles. Le consentement, qui, avant d'être une donnée juridique, peut s'analyser d'un point de vue psychologique, est parfois difficile à caractériser. Nombreuses sont les situations (viol entre époux, viol par surprise, inceste
) à la limite d'un consentement franc, qui laissent planer une interrogation : est ce que céder, sous la contrainte, sous la surprise
c'est consentir ? La preuve du consentement doit-elle venir de la victime, doit-elle être donnée par l'auteur ? Le consentement, dans un domaine aussi sensible que les infractions sexuelles, qui touchent à l'intime, devrait-il être formalisé ? Mais avant cela, c'est la défini