L'apparition de tribunaux pénaux internationaux et l'adoption du statut de Rome en vue de la création d'une cour pénale internationale permanente posent la question de savoir si la volonté de réprimer les crimes les plus odieux conduit inexorablement à l'avènement d'un droit pénal supranational. S'agit-il en somme de créer un ordre juridictionnel contraignant pour les Etats ? Si oui, à quelle fin ?
Nous savons que le droit international ne se contente pas de régir les relations entre Etats souverains. Si la vision wetsphalienne des relations internationales demeure, l'on note toutefois l'intérêt grandissant pour la défense de l'humanité à travers le droit humanitaire, incitant le droit international à se soucier davantage de la personne humaine. Cette orientation du droit international, qui a débuté depuis un peu plus d'un siècle, répond à une prise de conscience. En effet, l'humanité sait, à l'aune des guerres totales, qu'elle risque de provoquer son propre anéantissement. Sa connaissance du passé, ses craintes dans l'avenir, à défaut de projet, l'ont ainsi conduite à adopter, à travers les conventions internationales dites humanitaires, des mesures censées la protéger de la régression.
Mais le droit humanitaire classique s'est révélé insuffisant, il ne suffit pas de prohiber certains actes, il faut également en envisager la sanction. C'est pourquoi le droit international est devenu davantage répressif depuis la fin de la guerre froide. Il répond à des situations d'urgence (ex-Yougoslavie, Rwanda) en criminalisant les violations du droit international humanitaire et en érigeant des juridictions internationales spéciales aux fins de sanctions (I). Or les compétences de ces tribunaux ad hoc sont limitées et ne leur permettent pas de sanctionner tous les crimes internationaux, d'où l'idée d'instaurer, pour le futur, un tribunal international doté d'une compétence universelle (Cour pénale internationale).
Ces nouvelles institutions ne sauraient toutefois se substituer totalement aux juridictions pénales internes. Car les Etats et leurs agents demeurent les principaux acteurs de la répression des criminels internationaux. De ce fait, les Etats restent incontournables, participent aux poursuites, s'ils le désirent, et conservent leur souveraineté pénale (II). La pratique du droit pénal humanitaire est, en effet, plus consentie que subie par les Etats, non seulement pour des raisons juridiques (compétences territoriale et personnelle des Etats) mais aussi pour des motifs politiques (préservation des relations diplomatiques, respect des processus de réconciliation nationale).
En définitive, l'institutionnalisation de la défense de l'humanité, à travers l'incrimination des violations graves du droit humanitaire et l'existence de juridictions répressives spécifiques, ne remet pas encore en cause la nature relationnelle du droit international ni même le respect de l'égalité souveraine des Etats. Dans ces conditions, long sera le chemin vers un droit pénal supranational.